合同到期后能否不經過招標直接續簽？
在為顧問單位提供法律服務的過程中，經常有顧問單位向筆者咨詢，通過招投標方式簽訂的合同到期后，能否不經過招標程序直接續簽合同。對于該問題的回答，筆者認為不能一言以概之，應視情況而定。本文擬對能否不經過招標程序直接續簽合同以及所簽訂合同的效力問題進行探討，希望對讀者能有所裨益。
招標，是《政府采購法》及《政府采購法實施條例》規定的法定采購方式之一，政府采購工程以及與工程建設有關的貨物服務，采用招標方式的，適用《招標投標法》。采用招標方式確定承包商的行為，現實中分為兩種，一種是政府采購工程行為，即以各級國家機關、事業單位和團體組織作為采購人，使用財政性資金采購限額標準以上的工程；另一種是非政府采購工程行為，即企業招標采購，以企業作為招標采購主體，按照招標投標法規定的程序進行。
一、對于非政府采購工程行為，現行法律雖對合同到期后能否不經過招標直接續簽未進行明確規定，但如續簽，原則上可能被認定屬于規避招標。目前，涉及規范非政府采購工程行為的法律法規主要是《招標投標法》和《招標投標法實施條例》。縱觀這兩部法規，對于通過招投標方式簽訂的合同，到期后續簽是否還需要通過招投標程序這一問題，未作出明確規定。
但依據《招標投標法》第四條 “任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者其他任何方式規避招標”之規定，通過招投標方式簽訂的合同到期后如不經過招標直接續簽，可能被認定屬于規避招標的行為。
在全國人大法工委編輯的《招投標法釋義》中，對《招標投標法》第四條規定的“以其他方式規避招標”的解釋為：“除將項目化整為零以規避招標外，還有其他方式，如故意拖長合同的執行期，并采取分期付款的方式，從而很難確定合同的總金額；先簽一個小數額的合同，執行完畢后再續簽若干次，既滿足了采購需求，也達到了規避招標的目的。需要指出的是，無論是什么方式，只要目的在規避強制招投制度，都是法律所禁止的。”
實際操作中，想規避招標的招標人出于各種目的，想方設法鉆法律法規和政策的空子，采取各種手段，使項目達不到強制招標的規模要求，從而實現直接發包的目的。其表現形式除了肢解項目、項目變更、項目調整外，還包括簽訂小額合同，即招標人與施工單位先簽訂一個小數額的合同，該合同額達不到招標規模，執行完畢后再續簽若干次，然后通過不斷續簽合同以達到規避強制招標的目的。
通過招投標方式簽訂的合同到期后不經過招標直接續簽，如被認定屬于規避招標的行為，從法律責任的承擔上來看，依據《招標投標法》第四十九條“違反本法規定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分”之規定，招標人將面臨罰款、暫停項目執行或者暫停資金撥付、依法給予單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處分的法律風險。
因此，對于非政府采購工程行為，在現行法律對通過招投標方式簽訂的合同到期后，能否不經過招標直接續簽合同未進行明確規定的情況下，筆者認為合同到期后應經過招標而不能直接續簽合同，從而規避可能被認定屬于“規避招標”行為的法律風險。
二、對于非政府采購工程行為，合同到期后應經過招標而不能直接續簽合同的例外情形。《招標投標法實施條例》第九條第四項規定：“除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：
(四)需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套需求”。
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)第九條規定：“工程有下列情形之一的，經縣級以上地方人民政府建設行政主管部門批準，可以不進行施工招標：
（一）停建或者緩建后恢復建設的單位工程，且承包人未發生變更的；
(二)施工企業自建自用的工程，且該施工企業資質等級符合工程要求的；
(三)在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，且承包人未發生變更的；
(四)法律、法規、規章規定的其他情形。
根據《招標投標法實施條例》第九條第四項、《管理辦法》第九條第三項的規定，在以下兩種情形下，通過招投標方式簽訂的合同到期后不經過招標程序可以直接續簽合同，即例外情形。
第一種情形是需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套需求。也就是說，滿足原項目是通過招標確定了中標人，如果不向原中標人追加采購，將影響工程項目施工或者產品使用功能的配套要求這個前提下可以續簽追加采購。但是法律法規也規定要“合理界定范圍，而不能無限制地追加”。
第二種情形是經縣級以上地方人民政府建設行政主管部門批準，在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，且承包人未發生變更的。
那么，追加額度多少才可能被認為是“小型工程或者主體加層工程”。《政府采購法》第四十兒條規定，“政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標的相同的貨物、工程或者服務的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應商協商簽訂補充合同，但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十。”
在實踐操作中，各個地方對于追加額度多少的規定不一。例如，《上海市建設工程招標投標管理辦法》第十二條款規定，“在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，需由原中標人進行勘察、設計、施工、監理的，追加的全部附屬小型工程在原項目審批范圍內，造價累計不超過原中標價的30%且低于1000萬元的”；《深圳市人民政府關于印發深圳市特殊工程認定和發包辦法的通知》規定，“深圳市人民政府《關于加強建設工程招標投標管理的若干規定》第八條第(四)項所稱的’附屬小型工程’是指：造價不超過原合同造價的30%，且不超過5000萬元人民幣的附屬工程”；《江蘇省水利工程建設項目施工招標投標實施細則》第十一條規定：“(四)在建工程追加的附屬小型工程或者主體工程增補的項目，投資額低于原中標價10%，且承包人未發生改變的”
筆者認為，依據《政府采購法》第四十九條規定。采購人需追加在建工程的附屬小型工程或者主體加層工程，且承包人未發生變更的，如標的額不超過原中標合同10%則可不必招標即可續簽，超過時須慎重考慮。
三、對于政府采購工程行為，經過公開招投標程序簽訂采購合同，簽訂補充合同時未經過招投標程序，是否影響補充合同的效力？對于承包商而言，還有一個較為關注的問題是政府采購工程合同到期后不經過招標直接續簽補充合同的效力問題。
司法實踐中認為，補充合同的簽訂只要是雙方真實的意思表示，且不違反法律、法規有關合同效力的強制性規定，那么補充合同就是有效的，雙方均應受該合同的約束，按照合同的約定履行各自的義務。經過公開招投標程序簽訂的采購合同，簽訂補充合同時并不必然通過再次經過招投標程序來確認其法律效力。
《招標投標法》第四十九條規定，必須進行招標的項目而不招標的，將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標的，責令限期改正，可以處項日合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。本條款中，僅僅是對“規避招標”行為應承擔的行政責任進行了規定，并沒有規定合同無效。
也就是說，法律明確規定違反法律、行政法規的強制性規定無效，所指強制性規定是效力性強制規定，而非管理性強制規定。招投標法規定對于涉及社會公共利益、公眾安全項目有關的重要設備、材料等貨物的采購，必須進行招標，并未明確規定違反其所訂立的合同屬于無效合同，只是規定必須進行招標的項目而不招標的，對相關人員及單位進行行處分和行政處罰，此規定屬于管理性規定，并不導致合同無效。
例如，在上訴人北京吳海天際科技有限公司與被上訴人營口市城市公用事業管理局、被上訴人營口市住房和城鄉規劃建設委員會、原市第三人營口同方能源技術有限公司買賣合同糾紛一案中，案號為(2018)遼08民終1995號。
一審法院認為：“原告方與被告簽訂的《營口市政府采購合同》《營口市政府采購合同補充合同》及第二人與被告簽訂的《<營口市政府采購合同補充合同>之補充協議》均是各方當事人簽字認定的，合法有效。被告提出的變更合同沒有經過備案、批準等，因被告提出的規定均非合同效力的強制性規定，原告方是否履行相關程序，不影響雙方的意思表示.亦不影響合同對雙方的約束力。”
二審法院認為：“吳海天際公司提出的《營口市政府采購合同補充合同》(以下簡稱《補充合同》）及《<營口市政府采購合同補充合同>之補充協議》(以下簡稱補充協議)系未經招標政府采購程序而形成，該合同無效的上訴主張，《補充合同》《補充協議》系雙方對《營口市政府采購合同》(以下簡稱采購合同）的補充及修改，由雙方自愿簽署，應認定雙方對《采購合同》相關內容的變更已協商一致，因昊海天際公司提出的規定均非合同效力的強制性規定，上述合同系雙方真實意思的表示，不違反法律、法規強制性規定，該合同應認定為合法有效，雙方均應受該合同的約束，按照合同的約定履行各自的義務。”
因此，采購合同的補充合同并不因“必須進行招標而未招標”直接導致無效，而是需要根據該合同是否違反了其他法律、法規有關效力的強制性規定，來最終判斷合同的效力。
(作者：江蘇君遠律師事務所 李淑君 ）
(供稿:余燕君/編輯:王宏/責任人:余燕君)
